(二)虚拟世界的法律化命题 虚拟世界首先来自20世纪初叶发生的信息革命以及互联网运动,这个问题要从PC技术的研发开始。
二是加强法治话语体系的塑造,用法治思维和法治方式化解社会矛盾。[4]参见江苏省南京市中级人民法院(2007)宁行终字第121号行政判决书。
一方面,作为法律适用者的权力,解释权的行使无疑必须符合规范性的要求,即恪守法律的含义,根据具体的法律文本进行解释。体现人权保障的规定应该是职工在上下班途中受到意外伤害,达到严重的程度可认定为工伤。当中国接受外来的人权观念(概念)以后,理论研究者必须进行主动的解释。否则,类似于火车不是机动车玩具枪也是枪的解释结论还会重现,尊重和保障人权原则失落在解释权的行使中,也会一再发生。更为严重的是,它颠倒了民众和政府的主仆关系,取消了政府的责任,从而使万能的政府更加任性,擅断的权力更加恣意,这与人权保障的要求相悖,与人本政府建设的要求相悖。
虽然宪法规定尊重和保障人权的义务主体是国家,但国家作为义务主体仅仅是法律拟制的产物,所有的国家行为都是由人(即那些有权力以国家的名义做出行为的人)来完成的。[10]陈金钊:《对形式法治的辩解与坚守》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2013年第2期。[3]较之言论权利、言论自由,表达权即表达自由包含更加广泛的内容。
[39]进一步的推论是,言者只要认为自己的言论未被听众理解,或者对听者的影响未达到其预期的效果,便可以主张自己的言论受到限制。由于只要让外在力量保持克制、不干涉,便可达致言者言论活动的目标,也就意味着,言者必须依赖自身的能力来达到目标。[48]郑光明教授对广义与狭义噤音作语义的化约后再进行论证。[33]See Caroline West,The Free Speech Argument Against Pornography, Canadian Journal of Philosophy, Vol.33, No.3(2003), p.398. [34]参见[美]罗纳德·德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2005年版,第454-455页。
这正是兰顿执着于将在言行事作为表达权的基点的原因。但此判断是非常荒唐的。
注[1],Leslie Green文,第285-311页。若是如此,作为对表达权全新语义解释的极简理论,其功能就相当有限,甚至本身可能就是具有误导性的。如果将听众缺乏经济学知识、国家未提供帮助等视为一种外力干涉,且是可避免的,那么,甲在发表演说时受到广义噤音。但如何寻找,又是个难题。
格林在此处遗漏了因外力干涉而产生的在言噤音的狭义的在言噤音。[48]在此,不妨以上文提及的甲在广场上的演说为例进行阐述。为区别起见,奥斯汀在在言行事中使用了in,而在由言取效中则用by。因此,兰顿认为,格林遗漏的恰是色情资讯使妇女在言噤音这一主张中在言噤音的真意。
[87]概括地讲,德性公民必须具有道德上的审慎性、行动的正义感和自我的反思性。言辞是一种建构性的行为与实践,而不是其所体现的思想表达。
See G. W. F.Hegel,The Philosophy of Right, in I. Carter, M. H. Kramer and H. Steiner (eds.), Freedom: A Philosophical Anthology,Wiley-Blackwell,2007, p.22. [56]同注[35],第179页。何谓至善主义?学者对此界定不一,不过,仍存在一些共通性的核心主张。
(一)狭义在言噤音与广义在言噤音 下面,我们用更细微的视角来审视格林的论证。在格林的思路中,对噤音所作的广义与狭义之分,是从对立层面展开的,两者是非此即彼、或存或亡的关系。退一步说,纵使达成一致意见,政府完全有可能将自己的价值渗入进去,从而出现在倒掉洗澡水时,亦将孩子一并扔掉的窘境。不过,颇值得怀疑的是,强调言者与听者形影相随的意义交涉或者说亲密性,是现实的折映,还是纯粹的逻辑空想?亚历山大·比尔德(Alexander Bird)一针见血地指出,言者与听者的互通理解并非在言行事的必备条件,而是成功在言行事的要素保证。兰顿的判断能成立吗? 学界有关言论自由方面的研究可谓卷轶浩繁,不胜枚举。[69]郑光明教授称之为传声筒。
对此,格林认为,既然人与人之间借助语言产生对彼此基础性的了解,那么,有谁会将妇女所说的不理解为同意?[25] 面对批判,兰顿给予了回应。不过,需注意的是,由于积极自由侧重言者言论表达的达致,且其实现与否寄寓于外界力量的干涉(包含对听者的理解的强制),这样就会使听者负载过多的义务,以至于人们晚上回家睡觉或者作为文盲本身,都可能侵犯表达权。
[21] 在实然状态下,表达权受限制的确表现为噤音,但是否可以据此断定发生噤音即意味着表达权受限制?一些学者正是基于此疑虑对兰顿的观点进行了批判。对比两者,表达权极简理论已然割弃了繁冗理论对言论内容理解的注重,而将重心移至满足言论形式要求的分析。
当部分噤音与广义噤音、狭义噤音相结合,并将其植入在言行事时,其意则为: (1)部分广义在言噤音,即某人的表达权受限制,相当于他/她在此时此地或某时某地受到非因外力干涉或阻碍而产生的在言噤音。(三)整体广义/狭义在言噤音与部分广义/狭义在言噤音 不论是部分、整体在言噤音,还是广义、狭义在言噤音,都无法直接与表达权受限制等置起来。
其原因是多方面的,色情资讯不仅会助长社会上的暴力倾向,危害青少年身心健康,而且还会造成歧视妇女和侵害平等权的后果。(2)部分狭义在言噤音,即某人的表达权受限制,相当于他/她在此时此地或某时某地受到外力干涉或阻碍而产生的在言噤音。[日]芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版等。[62]See Lise Gotell,Rethinking Affirmative Consent in Canadian Sexual Assault Law:Neoliberal Sexual Subjects and Risky Women, Akron Law Review, Vol.41, No.4(2008), pp.876-882. [63]参见郑光明:《什么是言论自由》,《欧美研究》2010年第3期,第760-761页。
为清晰起见,由此形成的相关命题整理如下: A.广义/狭义发意噤音,即当某言论处于广义/狭义发意行为失败时,即表达权受限制。依照部分狭义发意噤音的逻辑,这些情形无疑是属于该范畴的。
郑光明:《不可说的在言噤声:蓝腾的反色情论证》,《欧美研究》2009年第1期,第201-204页。参见郑光明:《什么是言论自由》,《欧美研究》2010年第3期,第750-751页。
这里主人的言论,特别是附着于其中的挽留行为,究竟是真心诚意的,还是出于某种礼貌呢?再有,人们所熟悉的指桑骂槐这一成语,其意也透射出类似的问题。为言者言论的意义或指称与听者了解能力的天条戒律[66]松绑,使言者与听者的关系由亲密关系变回自然相处关系,注重敏于发声而纯于内容[67]的语义状态,可能成为避开这些难题的一种理想选择。
与之相应,表达权受限制与其说是部分狭义发意噤音与发音通道的封闭,毋宁是整体发意噤音。回到前面的例子,甲在A广场发表言论,因听众缺乏经济学背景,甲遭遇噤音。有鉴于此,是否可能通过添加要素,以使该结构趋于完满? 为解决这些问题,我们需要回到言论表达的基本架构上来。尽管如此,兰顿在论证部分狭义在言噤音时,一方面引入言者权威、听者了解等概念,另一方面又以构成外力干涉或阻碍为条件,最终导致狭义噤音与广义噤音在其阐述中同时存现,其理论也相互杂糅起来。
无独有偶,美国女性主义哲学家瑞·赫伦·兰顿(Rae Helen Longtan)移用约翰·奥斯汀(John Austin)的言语行为理论(speech-act theory)[2]指出,此噤音让妇女不敢、不能表达自己,造成对妇女表达权的限制,[3]此即所谓的兰顿命题(Longtan's Argument)。【注释】 *宁波大学法学院副教授、硕士生导师。
然而,高度依赖程式化结构而忽视言论往往存在于共同体的历史、文化情境之中的事实,将导致发意行为的传输内容与人们赖以生存的共同体的情感、价值发生抵牾甚至背离,这反过来又威胁到程式化结构的正当性。将柏林的两种自由观植入表达权问题,很容易得出如下结论。
主张积极自由的人则关心谁统治我,谁告诉我是什么、不是什么,能做什么、不能做什么?所以,消极自由争取的是不让别人妨碍我的自由,而积极自由则以做自己的主人为要旨。[8]色情资讯的存在之所以侵犯了女性的表达权,是因为它使得女性无法在言行事,进而产生在言噤音(illocutionary silencing)。